Anonim ve Limited Şirketlerinde Borçlanma

Bir kısım maddeleri hariç olmak üzere genel olarak 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 13.01.2011 tarihinde kabul edilip 14.02.2011 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan  6102 Sayılı Türk Ticaret Kanun’u Anonim ve Limited Şirketler  hukukumuza  anonim şirketlerde pay sahipleri ile yönetim kurulu üyelerinin, limited şirketlerde ise şirket ortakları ile şirket müdür veya müdürlerinin ve üçüncü dereceye kadar yakınlarının ne gibi hallerde şirkete borçlanabileceklerini, bu hallerin bulunmaması halinde bir başka ifade ile şirkete borçlanma yasağına aykırı davrananların ne gibi bir cezai ve hukuki yaptırıma tabi olabileceğini düzenleyen hükümler getirmiştir.

          Öncelikle bu düzenlemelere  aykırı davrananların her hangi bir yaptırıma tabi tutulacağı kanısında olmadığımı belirtmek isterim. Şöyle ki, yeni Türk Ticaret Kanunu’nun 358 maddesi anonim şirketlerde pay sahipleri ile limited şirketlerde şirket ortaklarının ne gibi hallerde şirkete borçlanabilecekleri düzenlenmiş olup madde metni aşağıya çıkarılmıştır.

         Pay sahiplerinin şirkete borçlanma yasağı’nı düzenleyen 358-(1) madde “Pay sahipleri, sermaye taahhüdünden doğan vadesi gelmiş borçlarını ifa etmedikçe ve şirketin serbest yedek akçelerle birlikte kârı geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde olmadıkça şirkete borçlanamaz.denilmektedir.Bu düzenleme Türk Ticaret Kanunu’nun Şirketler hukukunun Anonim şirketler bölümünde düzenlenmekle  birlikte, Türk Ticaret Kanunu’nun 644 maddesi uyarınca limited şirketlerde şirket ortaklarına da uygulanacağını öngörmektedir. Buradan da anlaşılacağı üzere anonim şirket pay sahibi ile limited şirket, şirket ortağının şirkete borçlanabilmesi için iki şartın bir arada bulunması yasal bir zorunluluktur. Birinci şart  anonim şirket pay sahibi ile limited şirket ortağının sermaye taahhütünden doğan vadesi gelmiş borçlarını ödemiş bulunması gerekmektedir. İkinci şart ise şirketin serbest yedek akçelerle birlikte kârı geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde bulunması gerekmektedir. Bir başka ifade ile ya şirketin geçmiş yıllarda zararının olmaması ve kârlılık içinde bulunması yada geçmiş yıllarda bir zararı var olsa dahi şirketin kârının geçmiş yıllar zararını karşılayabiliyor ve kâra geçmiş bulunması gerekmektedir. Şirket zarar içinde iken şirkete borçlanmak yasal olarak olanaklı bulunmamaktadır.

         Bir diğer borçlanma yasağı da anonim şirket yönetim kurulu üyeleri ile limited şirket müdürlerinin ve bunların üçüncü dereceye kadar yakınlarını kapsayan şirkete borçlanma yasağı olarak düzenlenmiştir. Bu düzenleme Türk Ticaret Kanunu’nun 395/2 maddesinde düzenlenmiş olup madde metni şu şekildedir.

         Yönetim kurulu üyeleri ile yakınlarının şirkete borçlanma yasağı’nı düzenleyen 395-(2) Madde ise “ Pay sahibi olmayan yönetim kurulu üyeleri ile yönetim kurulu üyelerinin pay sahibi olmayan)  393 üncü maddede sayılan yakınları şirkete nakit borçlanamaz. Bu kişiler için şirket kefalet,  garanti ve teminat veremez, sorumluluk yüklenemez, bunların borçlarını devralamaz.  Aksi hâlde, şirkete borçlanılan tutar için şirket alacaklıları bu kişileri, şirketin yükümlendirildiği tutarda şirket borçları için doğrudan takip edebilir.”denilmektedir.

         Burada borçlanma yasağı anonim şirkette pay sahibi olmayıp  dışarıdan seçilen  yönetim kurulu üye veya üyeleri ile limited şirkette ise şirket ortağı olmayıp dışarıdan seçilen şirket müdür veya müdürlerinin şirkete borçlanamayacaklarıdır. Ayrıca anonim şirket yönetim kurulu üyelerinin  ve limited şirket müdür veya müdürlerinin tamamının anonim şirkette pay sahibi olmayan, limited şirkette şirket  ortağı bulunmayan   393 madde uyarınca  alt ve üst soyundan birinin ya da eşinin yahut üçüncü derece dahil üçüncü dereceye kadar kan ve kayın hısımlarından birinin şirkete borçlanamayacaklarını düzenlenmiş bulunmaktadır.

         Kısaca anonim şirketlerde pay sahibi olan yönetim kurulu üyeleri ile limited şirketlerde  şirket ortağı bulunan  şirket müdürlerinin 358 maddedeki şartların var olması halinde şirkete borçlanabilecekleri, keza yönetim kurulu üyeleri ile şirket müdürlerinin şirket ortağı bulunan üçüncü dereceye kadar yakınlarının da 358 maddedeki şartların varolması halinde  şirkete borçlanabilecekleri, aksi taktirde borçlanma yasağı ile karşı karşıya kalacakları söz konusudur.

         Ayrıca 395/2 maddenin ikinci cümlesinde şirkete borçlanma yasağı kapsamında bulunan kişiler için şirketin kefalet, garanti ve teminat veremeyeceği, sorumluluk yüklenemeyeceği, borçlanma yasağı kapsamında bulunan kişilerin borçlarını devralamayacağını aksi taktirde cezai olarak yaptırıma muhatap olacağını (Türk Ticaret Kanunu’nun 562/5- b,c uyarınca üç yüz günden az olmamak üzere adli para cezası )  hukuki olarak da şirkete borçlanılan tutar için şirket alacaklılarının anonim şirket yönetim kurulu üyeleri ile limited şirket müdürlerini şahsen şirketin yükümlendirildiği tutarda şirket borçları için doğrudan takip yapabileceklerini de düzenlenmiştir.

         Gerek 358 madde uyarınca pay sahiplerinin, gerekse 395/2 madde uyarınca yönetim kurulu üyesi ve üçüncü dereceye kadar şirket ortağı olmayan yakınlarının şirkete borçlanması halinde  yönetim kurulu üyeleri  ile şirket müdürlerinin cezai yaptırımla karşı karşıya kalacaklarını söylemek gerekmektedir. Borçlanma yasağına aykırılık halinde borç veren yönetim kurulu üyeleri ile şirket müdürü Türk Ticaret Kanunu’nun 562/5- b,c uyarınca üç yüz günden az olmamak üzere adli para cezası ile karşı karşıyadırlar.

         Ayrıca bir kısım akedemisyenler yasaya aykırı olarak uzun süreli ve karşılıksız olarak şirkete borçlanılması durumunu şirketin içinin boşaltılması' veya "şirketin hortumlanması" şeklinde de tanımlamaktadırlar. Bu durumda, yani şirket varlıklarının uzun süreli, yüksek oranlarda ve karşılıksız olarak borçlanma adı altında şirket ortaklarına veya yöneticilerine kullandırılması halinde, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 155 inci maddesinde düzenlenen güveni kötüye kullanma suçunun veya bu şekilde gerçekleşen borçlanma sonucunda şirketin iflası halinde 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 161 inci maddesinde düzenlenen hileli iflas suçunun oluşabileceğini de öğretide tartışmaktadırlar.

         Kanun maddelerinin net olduğunu ifade etmek mümkün değildir. Şöyle ki; şirkete borçlanma ile ilgili olarak yasal şartları var olsa dahi hangi pay sahibi veya şirket ortağının ne oranda şirkete borçlanabilecekleri net olarak belirtilmemiştir.Uygulamada bazı sıkıntıları yaşamak olanaklıdır. En azından ortağın ödediği sermayeye orantılı olarak borçlanma ilkesinin getirilmesinin daha doğru olacağı kanısındayım.

         Söz konusu kanun maddelerinin uygulanacağı inancımı devamlı olarak koruyacağım.